Quando pensamos e escolhemos um regime de bens devemos observar não só o que acontece com o patrimônio no momento do divórcio, mas também após o falecimento, ele é quem dita exatamente como vai ser a partilha de bens, logo como fica a organização do patrimônio.
E é justamente aqui que mora a surpresa de muitos casais. A separação total de bens protege muito bem o patrimônio de cada um no divórcio. No falecimento, porém, a história muda. Pela lei atual, o cônjuge casado nesse regime é herdeiro. E, em muitos casos, divide a herança com os filhos do falecido.
Neste artigo, você vai entender por que isso acontece, como essa desvantagem aparece na prática e quais caminhos o planejamento matrimonial oferece.
Como funciona o regime da separação total de bens
Na separação total de bens, cada cônjuge mantém o próprio patrimônio. A regra vale para os bens anteriores ao casamento e para os que cada um adquirir depois. O Código Civil disciplina o tema nos artigos 1.687 e 1.688.
Na prática, cada um administra o que é seu. Cada cônjuge pode vender, doar ou dar em garantia os próprios bens sem autorização do outro. E ambos contribuem para as despesas da casa na proporção de seus rendimentos, salvo se o pacto antenupcial dispuser de outra forma.
Separação convencional e separação obrigatória: não confunda
No dia a dia, a expressão “separação total” aparece para descrever duas situações diferentes.
A separação convencional é aquela que o casal escolhe. Para adotá-la, os noivos precisam fazer um pacto antenupcial por escritura pública antes do casamento (arts. 1.639 e 1.653 do Código Civil).
A separação obrigatória é aquela que a lei impõe em certas situações. O artigo 1.641 lista essas hipóteses, como o casamento de pessoa maior de 70 anos. Desde 2024, o STF admite que o casal afaste essa imposição por escritura pública (Tema 1.236). Além disso, a Súmula 377 do STF permite a comunicação dos bens adquiridos durante o casamento, desde que haja prova do esforço comum.
Essa distinção importa muito. Os efeitos dos dois regimes na herança são diferentes. Este artigo trata da separação convencional, aquela que o casal escolhe livremente.
No divórcio, cada um fica com o que é seu
No divórcio, a separação convencional funciona exatamente como o casal imaginou. Não existe meação. Ou seja, nenhum dos dois tem direito à metade dos bens do outro. Cada um sai do casamento com o patrimônio que está em seu nome.
Esse é o grande atrativo do regime. Ele traz segurança para quem já tem patrimônio, empresa ou filhos de relacionamentos anteriores.
No falecimento, o cônjuge se torna herdeiro
Aqui está a principal desvantagem, ou pelo menos a maior surpresa. Meação e herança são coisas diferentes. A meação decorre do regime de bens. A herança decorre das regras de sucessão.
O artigo 1.829, inciso I, do Código Civil determina que o cônjuge herde em concorrência com os descendentes. A lei afasta essa concorrência em apenas três hipóteses: comunhão universal, separação obrigatória e comunhão parcial sem bens particulares. A separação convencional não aparece nessa lista.
O artigo 1.845, por sua vez, inclui o cônjuge entre os herdeiros necessários. Isso garante a ele uma parte da legítima, que corresponde à metade da herança (art. 1.846). Nem mesmo um testamento pode retirar essa parte.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou esse entendimento no REsp 1.382.170/SP, julgado pela Segunda Seção em 2015. Para o Tribunal, o cônjuge casado em separação convencional concorre com os descendentes na herança.
O resultado parece contraditório, mas é a regra atual. O casal que escolheu não dividir nada em vida pode acabar dividindo a herança.
O caso de Carlos e Juliana
Carlos tem 58 anos, é empresário e divorciado. Ele tem dois filhos do primeiro casamento, Pedro e Marina. Seu patrimônio inclui o apartamento onde mora, as quotas da empresa que fundou e alguns investimentos.
Juliana tem 49 anos e é arquiteta. Ela tem um apartamento próprio e uma filha, Clara, de um relacionamento anterior.
Os dois decidiram se casar. O plano incluía comprar uma casa maior, com espaço para receber os filhos de ambos. Juliana pretendia reduzir a carga de trabalho no escritório para cuidar da reforma e da rotina da nova família. Carlos, por sua vez, arcaria com a maior parte do valor do imóvel.
Desde o início, o casal tinha dois desejos. O patrimônio que cada um já tinha deveria ficar para os próprios filhos. E a casa da família deveria pertencer aos dois. Por isso, pensavam em escolher a separação total de bens. Antes de ir ao cartório, porém, procuraram uma advogada especialista em planejamento matrimonial.
Na consulta, Carlos e Juliana descobriram que o regime, sozinho, não entregaria o que eles queriam.
O primeiro problema era a casa. Na separação total, o imóvel pertenceria apenas a quem constasse na escritura. Em um eventual divórcio, Juliana poderia sair do casamento sem nada, mesmo tendo reduzido a carreira em favor da família.
O segundo problema era a herança. Se Carlos falecesse primeiro, Juliana herdaria em concorrência com Pedro e Marina. Como Juliana não é mãe dos filhos de Carlos, ela receberia uma parte igual à de cada um deles (art. 1.832). Na prática, cada um ficaria com um terço dos bens de Carlos, incluindo as quotas da empresa.
Além disso, Juliana teria direito real de habitação sobre o imóvel residencial. A situação inversa também valeria: se Juliana falecesse primeiro, Carlos herdaria junto com Clara.
A solução: planejamento matrimonial com pacto antenupcial
A advogada propôs uma estratégia com quatro medidas complementares.
1. Pacto antenupcial com separação convencional. O casal formalizou a escolha do regime por escritura pública. Depois do casamento, registrou o pacto no Registro de Imóveis do domicílio, como exige o artigo 1.657 do Código Civil. Esse registro garante efeitos perante terceiros.
2. Cláusula de comunicabilidade da casa da família. No mesmo pacto, o casal criou uma exceção à separação. O imóvel destinado à residência da família, adquirido durante o casamento, pertencerá aos dois em partes iguais, independentemente de quem pagar. As quotas da empresa, os investimentos e os imóveis anteriores ao casamento continuam incomunicáveis.
Essa cláusula é possível porque o artigo 1.639 do Código Civil permite aos noivos estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. O limite está no artigo 1.655: o pacto não pode contrariar disposição absoluta de lei. Por isso, a advogada redigiu a cláusula com precisão, identificando o bem pela sua destinação e pelo momento da aquisição.
Na prática, a cláusula resolve os dois problemas da casa. No divórcio, Juliana tem direito à metade do imóvel. No falecimento de Carlos, essa metade já é dela por meação e, portanto, nem entra no inventário.
Conclusão
A separação total de bens protege o patrimônio no divórcio, mas não impede que o cônjuge herde. Essa é a desvantagem que muitos casais só descobrem no inventário, quando já não há o que fazer.
Se você vai se casar e já tem filhos, empresa ou patrimônio construído, o regime de bens é apenas o primeiro passo. O pacto antenupcial pode, inclusive, prever que alguns bens sejam partilhados, mesmo na separação total. Junto com o testamento e o seguro de vida, ele ajuda o seu patrimônio a chegar a quem você deseja.
Se você já é casado em separação total de bens, ainda há caminhos. O testamento e o seguro de vida continuam disponíveis. Em alguns casos, também é possível pedir a alteração do regime de bens na Justiça (art. 1.639, § 2º, do Código Civil).
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